Bedrijfsovername: let op garanties en vrijwaringen!

Leestijd 5 minuten

In 2016 is het aantal bedrijfsovernames aanzienlijk toegenomen ten opzichte van het jaar daarvoor. De onderhandelingen over overnamecontracten zijn daarmee ook weer aan de orde van de dag. Een gebruikelijk en belangrijk element daarin wordt gevormd door de garanties en vrijwaringen. Deze zijn van groot belang om de transactie tot stand te laten komen. Maar het is lastige materie en bovendien lopen de belangen tussen de verkoper en de koper uiteen. Soms is sprake van onbegrip en/of irritatie over de noodzaak, betekenis en reikwijdte van garanties en vrijwaringen.

Het verschil tussen garantie en vrijwaring

Garanties zijn in het algemeen bedoeld om de koper een remedie te geven als er onbekende feiten uit het verleden aan het licht komen (het spreekwoordelijke lijk uit de kast). Bijvoorbeeld: “de vennootschap is geen partij bij een procedure”. Vrijwaringen zijn in het algemeen bedoeld om het voorzienbare risico van bekende of waarschijnlijke feiten bij de verkoper te leggen. Bijvoorbeeld: “verkoper vrijwaart de koper tegen de financiële gevolgen van de procedure tegen X”. Dergelijke feiten kunnen bijvoorbeeld zijn meegedeeld door de verkoper (de verkoper heeft een mededelingsplicht) of aan het licht komen in een due diligence onderzoek.

Vrijwaring of disclosure?

Als er risico's bekend zijn, is de vraag wie het risico draagt, verkoper of koper. Het verdelen van bekende risico’s is een kwestie van onderhandelen. Als de verkoper het risico dient te dragen, wordt een vrijwaring in het overnamecontract opgenomen. Maar het kan ook zijn dat het risico door de koper wordt geaccepteerd. Bijvoorbeeld omdat het als een normaal bedrijfsrisico wordt gezien. Als die feiten strikt genomen wel een schending van de garanties vormen, kunnen deze worden uitgezonderd van de garanties door middel van een zogenaamde disclosure letter (bekendmakingsbrief). De disclosure en de vrijwaring zijn in feite elkaars spiegelbeeld.

Waarom garanties?

De verkoper heeft er soms moeite mee dat na een due diligence onderzoek nog uitgebreide garanties worden gevraagd door de koper. Het due diligence onderzoek is belangrijk voor de beslissing om de onderneming wel of niet over te nemen, voor (het verkrijgen van) de financiering en ook om de onderneming zo goed mogelijk in kaart te brengen (de koper heeft ook een onderzoeksplicht). Maar zo’n onderzoek is over het algemeen beperkt en er kunnen later altijd feiten blijken die niet zijn meegedeeld of bij het onderzoek aan het licht zijn gekomen. In het overnamecontract kan geregeld worden wat de invloed is van het due diligence onderzoek op de garanties. Als de koper op basis van het due diligence onderzoek schendingen van de garanties kent, is het niet redelijk als hij die verzwijgt tot na de overdracht en dan in verband met die schending schadevergoeding eist.

De garanties dienen dus om de koper comfort te geven voor het geval er toch onverwachte en ongewenste feiten blijken. Het vragen van garanties kan ook dienen om informatie op tafel te krijgen. Veel van de gebruikelijke garanties kan de verkoper zonder bezwaar verstrekken, omdat hij de onderneming kent en weet dat de garanties juist zijn. De garantie vormt dan geen risico voor de verkoper, maar geeft wel comfort aan de koper. Iedereen blij.

Lastiger wordt het voor de verkoper om garanties te verstrekken waarvan hij zelf ook niet (zeker) weet of die juist zijn. Denk bijvoorbeeld aan de garantie dat er geen sprake is van bodemverontreiniging. De vraag is dan of het risico van die garantie geheel bij de verkoper dient te liggen of dat de verkoper kan volstaan met een garantie “naar beste weten”. Daarmee zegt de verkoper eigenlijk dat hij (in dit voorbeeld) geen informatie heeft waaruit blijkt dat sprake is van bodemverontreiniging. Het overnamecontract bevat normaliter overigens ook algemene informatiegaranties, waarmee wordt beoogd dat de verkoper garandeert dat hij heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht.

Gevolgen schending van garanties

Niet alle garanties vormen dus een risico voor de verkoper, maar er kunnen wel degelijk garanties zijn waarbij dat wel het geval is. Daarom is het ook van belang om de consequenties van een schending van de garanties goed te regelen. Bij een overname wordt de mogelijkheid van ontbinding eigenlijk standaard uitgesloten, omdat het onwenselijk is dat de transactie na een bepaalde tijd moet worden teruggedraaid. Een schending van een garantie lijdt daarom in het algemeen tot de verplichting om schade te vergoeden (of – als dat mogelijk is – om de situatie te herstellen zoals die had moeten zijn). Het voert te ver om hier dieper op het begrip schade in te gaan, maar wel noem ik dat ter bescherming van de verkoper de schadeplichtigheid in het algemeen op meerdere manieren wordt beperkt. Bijvoorbeeld door maximale termijnen waarbinnen claims wegens schending van garanties moeten worden ingediend, drempelbedragen (schade hoeft alleen te worden vergoed als die boven een bepaald bedrag uitkomt) en een maximaal claimbedrag. Maar er zijn nog tal van andere aspecten waarmee rekening kan c.q. moet worden gehouden, zoals bestaande voorzieningen, verzekeringen en belastingvoordelen,  schadebeperkingsplicht van de koper, et cetera.

Bij vrijwaringen zijn er vaak geen of weinig beperkingen, omdat het juist de bedoeling is om het risico bij de verkoper te leggen. Maar bijvoorbeeld een maximumbedrag kan wel op zijn plaats zijn.

Aandacht en zorgvuldige formulering

Gezien het belang van en de veelheid van aspecten die een rol spelen bij garanties en vrijwaringen, is het zaak hieraan en aan de consequenties van schendingen voldoende aandacht aan te besteden in het overnamecontract en deze zorgvuldig te formuleren. Temeer omdat rechters tegenwoordig bij de uitleg van overnamecontracten nadrukkelijk letten op wat er letterlijk staat en minder op wat partijen wellicht in afwijking van de letterlijke tekst bedoeld hebben. Het is voor de verkoper en de koper niet altijd het leukste deel van het overnametraject, maar kan wel onverwachte ellende achteraf voorkomen.

Reacties

Nog geen reacties

Laat een reactie achter
  • Wordt niet openbaar gemaakt
Start chatgesprek

Medewerkers zijn nu beschikbaar

Onze medewerkers zijn nu online om uw zakelijke vragen te beantwoorden. Vul de naam van uw organisatie in en klik op "Start chat" om een chatgesprek te starten.

Sorry, de chat is momenteel niet beschikbaar