De (on)mogelijkheid om in te grijpen in een reeds gesloten overeenkomst

Leestijd 4 minuten

In een recent gewezen arrest heeft de Hoge Raad de mogelijkheden voor inschrijvers en andere belanghebbenden om een overeenkomst ná gunning aan te tasten uiteengezet[1].

De casus

In de betreffende zaak is door een inschrijvende partij (X) een kort geding procedure gestart tegen de aanbestedende dienst (Y). X vond dat Y in strijd met het verbod tot samenvoegen van een opdracht had gehandeld en vorderde wijziging van de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter was het daarmee niet eens en wees de vorderingen van X af.

Vervolgens heeft Y een overeenkomst gesloten met de inschrijvende partij die als winnaar uit de bus kwam, Z. 

X was het met de gang van zaken nog altijd niet eens en is in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank. In hoger beroep vorderde X een gebod om de inmiddels tussen Y en Z tot stand gekomen overeenkomst te beëindigen en een nieuwe aanbesteding te houden.

Het Gerechtshof heeft ook deze vordering van X afgewezen. Toch oordeelde het Gerechtshof dat het in beginsel mogelijk moet zijn om in appèl (alsnog) een arrest te wijzen dat neerkomt op een gebod om een al gesloten overeenkomst te beëindigen, of een verbod om verdere uitvoering te geven aan deze overeenkomst. Volgens het Gerechtshof moet dit ingrijpen noodzakelijk zijn en in een fase van de aanbesteding zijn waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.

Tegen deze overweging van het Gerechtshof is cassatie in belang der wet ingesteld. Met andere woorden: aan de Hoge Raad is gevraagd zich uit te laten over de vraag of een (als resultaat van een aanbestedingsprocedure) tot stand gekomen overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een winnende inschrijver, alsnog kan worden aangetast door de rechter in hoger beroep.

Arrest Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat een aanbestedende dienst na verzending van de gunningsbeslissing een Alcatel-termijn dient te hanteren. Wordt binnen deze (opschortende) termijn een kort geding procedure gestart, dan kan de aanbestedende dienst een eventuele overeenkomst niet eerder sluiten dan nadat de rechter (in kort geding) een beslissing heeft genomen over het betreffende verzoek en de Alcatel-termijn is verstreken. Is de Alcatel-termijn verstreken en heeft de rechter in kort geding een beslissing genomen met afwijzing van de ingestelde vorderingen van een inschrijver, dan kan de overeenkomst (dus) worden gesloten.

Volgens de Hoge Raad is ingrijpen (wegens strijd met het aanbestedingsrecht) in een na gunning gesloten overeenkomst alléén mogelijk op basis van de in artikel 4.15 Aanbestedingswet (hierna: Aw) genoemde gronden (zoals onwettige gunning of niet toepassen van juiste termijnen).

Indien zoals in onderhavige zaak alle termijnen in acht zijn genomen, de voorzieningenrechter een beslissing heeft genomen (ook al is deze afwijzend) en de Alcatel-termijn inmiddels is verstreken kan en mag de aanbestedende dienst een overeenkomst dus ‘gewoon’ sluiten.

Deze overeenkomst kan volgens de Hoge Raad alleen nog maar worden aangetast indien sprake is van een wilsgebrek en/of (ver)nietig(baar)heid op grond van artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Is hiervan geen sprake dan houdt het voor de inschrijvende partij (in ieder geval wat de kortgeding procedure betreft) dus op. Hij zal niet alsnog gegund krijgen.   

Conclusie

De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is alleen in hoger beroep  aan te tasten indien sprake is van strijd met artikel 4.15 Aw of 3:40 BW. Slechts indien daarvan sprake is, kan een vordering tot beëindiging van de overeenkomst worden toegewezen.

Daarmee zijn de mogelijkheden om in hoger beroep iets tegen de gesloten overeenkomst te ondernemen door het arrest van de Hoge Raad beperkt. Is immers geen sprake van een formeel gebrek of (ver)nietig(baar)heid dan heeft een inschrijvende partij, na een verloren kort geding, geen mogelijkheid meer om de opdracht alsnog te verkrijgen. De overeenkomst is al gesloten.

Dit wil niet zeggen dat überhaupt geen rechtsmiddelen tegen de (eventueel) onrechtmatige gunning open staan. De mogelijkheid om (vervangende) schadevergoeding in een bodemprocedure te vorderen blijft immers ‘gewoon’ bestaan. Indien bijvoorbeeld vast komt te staan dat de opdracht tóch aan een andere partij gegund had moeten worden, dan kan deze partij vergoeding van de schade die hij als gevolg van het mislopen van deze opdracht lijdt, in een bodemprocedure van de aanbestedende dienst vorderen.

[1] ECLI:NL:HR:2016:2638

Reacties

Nog geen reacties

Laat een reactie achter
  • Wordt niet openbaar gemaakt
Start chatgesprek

Medewerkers zijn nu beschikbaar

Onze medewerkers zijn nu online om uw zakelijke vragen te beantwoorden. Vul de naam van uw organisatie in en klik op "Start chat" om een chatgesprek te starten.

Sorry, de chat is momenteel niet beschikbaar