Regresproblematiek: leg de interne draagplicht vast!

07 november 2013

Stel: een bank financiert een concern en heeft een krediet verstrekt van 10 miljoen euro aan het hele concern: een moedervennootschap (A) en drie dochtervennootschappen (de werkmaatschappijen B, C en D). De bank verkrijgt daarvoor zekerheden: hypotheekrechten op het onroerend goed en pandrechten op de bedrijfsinventaris en debiteurenportefeuille van alle vennootschappen. De onderneming van D draait slecht en het bestuur van het concern besluit verder te gaan met alleen B en C. D failleert op eigen aangifte. De bank wint al haar door D verstrekte zekerheden uit en incasseert daarmee 4 miljoen euro. Houdt hiermee het verhaal op? Of zou de curator in het faillissement van D zich op het standpunt kunnen stellen dat er nog iets te vorderen is van A, B en C? Met andere woorden: heeft de curator een zogenaamde regresvordering op A, B en C?

De voorliggende vraag maakt duidelijk dat het van groot belang is de intercompany-verhoudingen in beeld te brengen bij het toepassen van een sterfhuisconstructie (n.b. is duidelijk wat hiermee wordt bedoeld?). In de praktijk staan veel vennootschapsbestuurders (ten onrechte) niet stil bij deze regresproblematiek, terwijl een gezonde concernvennootschap (wellicht onverwacht) toch met aanzienlijke vorderingen geconfronteerd kan worden. De vraag rijst of, en zo ja, hoe, de problemen zijn te voorkomen.

Interne draagplicht

In geval van ‘pluraliteit van schuldenaren’ (meerdere schuldenaren voor één schuld) wordt de onderlinge draagplicht bepaald door artikel 6:10 BW, ongeacht of de schuldenaren hoofdelijk (ieder voor het geheel) of ieder voor gelijke delen zijn verbonden jegens de schuldeiser. Dit artikel bepaalt dat een schuldenaar verplicht is bij te dragen voor zover de schuld hem in de onderlinge verhouding aangaat. De onderlinge verhouding is dus bepalend.

Deze onderlinge verhouding kan tussen partijen worden vastgelegd. Als er geen afspraken zijn gemaakt over de onderlinge verhouding komt ten aanzien van een concernfinanciering het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2012 (NJ 2012, 447) in beeld. De Hoge Raad bepaalt dan dat voor het antwoord op de vraag welke vennootschap de schuld in de onderlinge verhouding aangaat, ‘moet worden gelet op wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval’. Bepalend is dan dus ten gunste van welke vennootschap het krediet is gekomen (het ‘profijtbeginsel’). In de praktijk is dat niet altijd gemakkelijk  te beoordelen.

Tijdig vastleggen van de onderlinge verhouding

Even terug naar het voorbeeld. Stel nu dat er geen afspraken zijn gemaakt tussen A, B, C en D en zij allemaal 2,5 miljoen euro hebben ‘gebruikt’ (in de door de Hoge Raad bedoelde zin). In dat geval gaat de schuld hen ieder dus voor 2,5 miljoen euro aan. D heeft (in de interne verhouding) dus 1,5 miljoen euro ‘te veel’ betaald en de curator kan dat verschil ‘ophalen’ bij A, B en C. Zij zien zich opeens geconfronteerd met een aanzienlijke vordering van de curator.

Het advies om de problemen te voorkomen is simpel: maak afspraken! Leg de interne draagplicht van de verbonden vennootschappen vast in een overeenkomst. Als in het voorbeeld A, B, C en D bij overeenkomst hadden afgesproken dat C en D ieder voor 5 miljoen euro (intern) draagplichtig waren, dan ontstaat er immers geen regresvordering als D voor 4 miljoen euro wordt uitgewonnen.

Maar let op: het maken van afspraken moet wel tijdig gebeuren. Bij voorkeur bij het aangaan van de financiering. Immers: als in het zicht van het faillissement afspraken worden gemaakt over de draagplicht teneinde eventuele regresaanspraken ‘voor te zijn’, dan is deze rechtshandeling waarschijnlijk als ‘paulianeus’ aan te merken. Een curator zal deze afspraken kunnen terugdraaien.

Conclusie

De conclusie is eenvoudig: leg de interne draagplicht tussen de concernvennootschappen (tijdig) vast! Dat voorkomt in het geval van het faillissement van één der concernvennootschappen dat de andere vennootschappen worden geconfronteerd met een regresvordering van de curator.

De aangestipte (regres)problematiek speelt overigens niet alleen een rol in het kader van de concernfinancieringen, maar bijvoorbeeld ook bij verbonden vennootschappen in een fiscale eenheid. Ook daarbij is het advies: leg de interne draagplicht vast.

Neem voor meer informatie contact op met Wim Entzinger of Peter Fousert.

Meer nieuws

Start chatgesprek

Medewerkers zijn nu beschikbaar

Onze medewerkers zijn nu online om uw zakelijke vragen te beantwoorden. Vul de naam van uw organisatie in en klik op "Start chat" om een chatgesprek te starten.

Sorry, de chat is momenteel niet beschikbaar