Spring naar inhoud
Contact

Romme Varkevisser over financiering en zekerheden

Idealiter dekken de baten de kosten van een onderneming en blijft er voor de ondernemer daarboven nog een marge over. De kosten lopen in de praktijk voor de baten uit, waardoor een financiering noodzakelijk wordt. Zeker bij een startup zal er daardoor de behoefte kunnen zijn aan een financiering. Bij alle vormen van financiering kan de financier een vorm van zekerheid verlangen, zodat hij (meer) zekerheid verkrijgt om de afgesproken tegenprestatie te ontvangen. Bijvoorbeeld bij het geval van een faillissement. Naast de financieringsvormen komen dan ook een aantal voor startups van belang zijnde soorten zekerheden aan de orde.

Financiering

In de loop van tijd heeft zich een breed scala aan financieringsvormen ontwikkeld, waartussen gekozen kan worden. Het gaat echter te ver om alle verschillende vormen te behandelen. Enkele veel voorkomende en mogelijk interessante financieringsvormen voor startups zal ik in het vervolg behandelen.

Geldlening

Allereerst op de wijze van financiering waar men zich het meest bij voor kan stellen, te weten de overeenkomst van geldlening. Een geldlening is een overeenkomst waarbij de ene partij (‘kredietgever’) zich verbindt aan de andere partij (‘kredietnemer’), bijvoorbeeld de  startup, een som geld te verstrekken in ruil waarvoor de kredietnemer zich verbindt een even grote som geld – vermeerderd met rente – terug te betalen. De geldleningsovereenkomst wordt aangegaan voor een bepaalde tijd, waarbij vaak een vast rentepercentage wordt afgesproken.

Rekening-courant(krediet)

Een rekening-courantovereenkomst is een overeenkomst waarbij partijen geldvorderingen, die zij over en weer verkrijgen, verrekenen in één rekening-courant. Afgesproken kan worden dat aan een van de partijen een bepaald kredietlimiet, bijvoorbeeld de startup, wordt verstrekt. Een kredietlimiet is het maximale bedrag wat de kredietnemer rood kan staan in de rekening-courant. Bij een rekening-courantkrediet worden aflossingen die een kredietnemer doet dus automatisch in de rekening-courant weer ter beschikking gesteld. Doorgaans kan een rekening-courantkrediet dagelijks worden opgezegd. Vaak zal sprake zijn van zowel een geldlening als een rekening-courantkrediet, die beide worden overeengekomen met een bank.

Lease

Lease is een financieringsvorm waarmee bedrijfsmiddelen kunnen worden verkregen zonder dat deze hoeven te worden voorgefinancierd. Onderscheid is te maken tussen twee hoofdvormen van lease: operationele en financiële lease. Beide overeenkomsten worden gesloten met een gespecialiseerde instelling (‘de leasemaatschappij’). Bij operationele lease wordt een zaak door de ene partij (‘lessor’) ter beschikking gesteld aan de andere partij (‘lessee’), bijvoorbeeld de startup. Het economisch risico van de zaak blijft bij de lessor en de lessee wordt geen eigenaar van de zaak. Bij financiële lease draagt de lessee het economisch risico. Als partijen daarbij overeenkomen dat de zaak (uiteindelijk) ook wordt overgedragen aan de lessee, dan zal de leaseovereenkomst juridisch als huurkoop worden gekwalificeerd.

Factoring

Een minder bekende term is waarschijnlijk Factoring, wat een vorm van financiële dienstverlening door een gespecialiseerde instelling (‘de factormaatschappij’) is. Er zijn een aantal verschillende vormen van factoring te onderscheiden, welke in de basis zien op het creëren van werkkapitaal. Bij traditionele factoring wordt het debiteurenbeheer van een onderneming, bijvoorbeeld de startup, overgenomen voor een vast bedrag per jaar of een percentage van de omzet (‘bevoorschotting’). Het voordeel is dat facturen gelijk betaald worden en dat het risico van een faillissement van een debiteur bij de factormaatschappij komt te liggen. Het grootste nadeel is dat het geld kost.

Zekerheden

Een financier verstrekt niet zomaar een financiering aan een partij. Bij een startup zal dit al helemaal niet het geval zijn, omdat de onderneming zich nog niet bewezen heeft. Mocht de financier al in een project willen stappen, dan zal hij zekerheid willen hebben dat hij de overeengekomen tegenprestatie ook zal ontvangen. Hiervoor zijn de zekerheidsrechten, welke nakoming van de verplichtingen van een partij, bijvoorbeeld de startup, zeker stellen.

Goederenrechtelijke zekerheden

Goederenrechtelijke zekerheden zijn rechten die tot stand kunnen worden gebracht door de rechthebbende op een goed, bijvoorbeeld de eigenaar. De eigenaar, bijvoorbeeld een startup, bezwaart het eigendomsrecht dat hem toekomt met een pandrecht of een hypotheekrecht strekkende tot zekerheid van betaling van een geldsom van een schuldeiser. De schuldeiser die het recht krijgt kan zich met voorrang verhalen op de opbrengst van het goed bij verkoop van dat goed. Ook in het geval van een faillissement wordt het voorrang van de schuldeiser gerespecteerd (‘separatistenregeling’). De twee soorten goederenrechtelijke zekerheden zijn het recht van pand en het recht van hypotheek.

Hypotheekrecht

Een hypotheekrecht komt tot stand doordat een partij (‘de hypotheekgever’) een recht op een goed dat haar toekomt, bezwaart ten gunste van een ander (‘de hypotheeknemer’). Voor vestiging van een hypotheekrecht is een notariële akte vereist. De notariële akte vermeldt tenminste (i) de overeenkomst van vestiging, (ii) de geldvordering waarvoor zekerheid wordt verstrekt, (iii) het bedrag waarvoor de hypotheek wordt gevestigd en (iv) het registergoed waarop het hypotheekrecht wordt gevestigd. Het hypotheekrecht heeft als gevolg dat als de hypotheeknemer of de hypotheekgever in verzuim is deze het goed mag verkopen en zich bij voorrang op de opbrengst mag verhalen (‘recht van parate executie’). Voor andere goederen dan registergoederen is een pandrecht het aangewezen zekerheidsrecht.

Pandrecht

Bij een pandrecht bezwaart een partij (‘pandgever’) een recht op een goed dat haar toekomt ten gunste van een ander (‘pandnemer’). Het pandrecht kent veel overeenkomsten met het hypotheekrecht. Een groot verschil tussen een pandrecht en een hypotheekrecht is de wijze van totstandkoming. Voor vestiging van een hypotheekrecht is altijd een notariële akte vereist. Terwijl een pandrecht ook tot stand kan komen zonder dat er een notaris aan te pas komt. Als ervoor wordt gekozen voor een pandrecht zonder vastlegging in een notariële akte, dan dient de onderhandse akte te worden geregistreerd bij de Belastingdienst te Rotterdam. Een pandrecht kan ook gevestigd worden zonder het goed over te dragen aan de pandnemer (‘bezitloos pandrecht’ tegenover ‘vuistpand’).

Persoonlijke zekerheden

Naast goederenrechtelijke zekerheden bestaan er ook persoonlijke zekerheden. Bij een persoonlijke zekerheid biedt een persoon zekerheid door de verrichting van een prestatie door een derde, bijvoorbeeld een startup. De persoonlijke zekerheden bieden geen voorrang, maar geven een schuldeiser een extra verhaalsmogelijkheid. Bijvoorbeeld als de schuldenaar failliet gaat. Hierna behandel ik de belangrijkste persoonlijke zekerheden hoofdelijkheid, borgtocht en een bankgarantie. Tot slot ga ik in op een eigendomsvoorbehoud.

Hoofdelijkheid

Bij hoofdelijkheid zijn twee partijen (‘de schuldenaren’) samen aan een partij (‘de schuldeiser’) verplicht om iets te presteren. Van hoofdelijkheid is sprake wanneer op grond van de wet, gewoonte of rechtshandeling elke schuldenaar verplicht is de gehele prestatie te verrichten. Hierbij is van belang dat als een van de schuldenaren de gehele prestatie verricht, de andere schuldenaren tegenover de schuldeiser bevrijd worden om de prestatie te verrichten. De schuldenaar die de prestatie verricht kan in het algemeen zijn medeschuldenaar aanspreken (‘regres’). Hoofdelijkheid is een uitzondering. De hoofdregel is dat – als er niks geregeld is – twee of meer schuldenaren voor gelijke delen zijn aan te spreken.

Borgtocht

De borgtocht is een bijzondere vorm van hoofdelijkheid, waarbij een partij (‘de borg’) aan de andere partij (‘de schuldeiser’) een persoonlijke zekerheid verschaft met de bedoeling een transactie tussen de schuldeiser en een derde (‘de hoofdschuldenaar’) mogelijk te maken. Een borg is pas aan te spreken om een prestatie te verrichten als de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. De borg verbindt zich derhalve voor een prestatie, welke hem persoonlijk niet aangaat. Indien de borg wordt aangesproken en de prestatie nakomt, dan bevrijdt dit ook de hoofdschuldenaar. Omdat de prestatie de borg niet aangaat kan deze vervolgens de hoofdschuldenaar aanspreken (‘regres’). Ook treedt de borg in rechten van de hoofdschuldenaar (‘subrogatie’).

Bankgarantie

Een bankgarantie is een vorm van zekerheid die nauw verwant is met de hoofdelijkheid en de borgtocht. Bij een bankgarantie geeft een partij (‘de garant’) in opdracht van een partij (‘de opdrachtgever’) een recht aan haar wederpartij die tot een prestatie gerechtigd is (‘de begunstigde’). De naam zegt het al, maar in de praktijk is de garant vaak een bank. De garant garandeert dat er onder bepaalde omstandigheden een prestatie plaats zal vinden, ook als de opdrachtgever het er op dat moment niet mee eens is. De garant zal in de praktijk slechts meewerken aan een bankgarantie als zij zekerheid hebben op terugbetaling. Bijvoorbeeld door als bank een deel van het kredietlimiet van de opdrachtgever te bevriezen. Bankgaranties kunnen ook in andere vormen dan hiervoor omschreven voor komen. Het is geen vastomlijnd juridisch begrip.

Eigendomsvoorbehoud

Het eigendomsvoorbehoud is een overdracht van een zaak onder een prestatie als voorwaarde. In de praktijk komt een eigendomsvoorbehoud vooral voor in het geval van koop. De koper wordt dan geen bezitter zolang hij de verschuldigde koopsom niet heeft voldaan. Het betalen van de koopsom is in dat geval een voorwaarde voor de overdracht, wat normaal gesproken niet het geval is. Een eigendomsvoorbehoud kan zelfs zo ver gaan dat er geen overdracht zal plaatsvinden zolang alle tegenprestaties krachtens enige overeenkomst te leveren zaken tussen partijen zijn voldaan. Door het overeenkomen van een eigendomsvoorbehoud kunnen de financiële gevolgen bij een faillissement van een wederpartij enigszins worden verlicht. Als er sprake is van een faillissement vóór vervulling van de voorwaarde, dan dient de curator het eigendomsvoorbehoud namelijk te respecteren. Van belang is nog te vermelden dat een eigendomsvoorbehoud ook in algemene voorwaarden kan worden overeengekomen.