Spring naar inhoud
Contact

Onvoldoende rechtsbescherming in het aanbestedingsrecht

Datum
Leestijd
3 minuten
door
Peter Hoekstra
PlasBossinade heeft klacht ingediend bij Europese Commissie Je kunt het je bijna niet voorstellen, onvoldoende rechtsbescherming in Nederland. In onze Westerse rechtsstaat kun je toch altijd je recht halen bij ons goed ontwikkelde rechtsapparaat? In het (Nederlandse) aanbestedingsrecht ligt dat echter anders. Aanbestedende diensten bepalen veelal dat op straffe van verval van recht een kort geding moet worden gestart als je het als inschrijver niet eens bent met de uitkomst van een aanbestedingsprocedure. Dat is op zich een nuttige rechtsgang, omdat je daarmee snel een voorlopig oordeel hebt. De voorzieningenrechter toetst echter ‘slechts’ of naar zijn voorlopige oordeel zeer waarschijnlijk is dat de voorliggende vorderingen in een bodemprocedure ook toegewezen zullen worden. Ruimte voor bewijslevering is er amper in een kort geding, dus aanbestedende diensten krijgen nogal eens het voordeel van de twijfel. Het grote probleem zit hem echter in het vervolg.

Heeft hoger beroep nog zin?

Als je het als inschrijver niet eens bent met het vonnis van de voorzieningenrechter, kun je in beginsel een hoger beroep instellen of een bodemprocedure beginnen. Aanbestedende diensten plegen echter direct na de uitspraak in eerste aanleg de opdracht definitief te gunnen. Waar in eerste aanleg dus nog de vraag voorlag of de aanbestedende dienst wel tot gunning over mocht gaan, moet in hoger beroep of in een bodemprocedure de reeds gesloten overeenkomst aangetast worden. Sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016 is het aantasten van een reeds gesloten overeenkomst echter vrijwel onmogelijk. Dat de mogelijkheden tot vernietiging er vrijwel niet zijn, baseert de Hoge Raad op de bedoeling van de wetgever bij het opstellen van de Aanbestedingswet. Voor zover de Hoge Raad die bedoeling al juist heeft geïnterpreteerd (in de wetsgeschiedenis zijn ook andere geluiden te horen), is dit hoe dan ook in strijd met het Europese Aanbestedingsrecht en de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijnen.

Weegt ‘rechtszekerheid’ zwaarder dan rechtsbescherming?

Het enige argument voor het in stand laten van overeenkomsten, waarvan achteraf wordt vastgesteld dat deze in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand zijn gekomen, zou de rechtszekerheid zijn. Dit heeft vooral een praktische kant. Als men bijvoorbeeld een opdracht voor het bouwen van een brug heeft verstrekt, is het vrij onhandig als halverwege de bouw van die brug de overeenkomst wordt vernietigd en een andere partij die brug moet afbouwen. In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot onze klacht, wilde de Nederlandse Staat echter een opdracht verstrekken voor het tien jaar lang leveren van kantoormeubilair voor tien miljoen euro per jaar. Als bij een dergelijke opdracht in hoger beroep van een kort geding of na twee jaar in een bodemprocedure wordt vastgesteld dat ten onrechte aan de ‘winnende’ inschrijver is gegund, valt niet in te zien waarom de overeenkomst de laatste acht jaren van de looptijd niet alsnog aan de juiste partij gegund zou kunnen (of moeten) worden.

Het kan ook anders!

Ook op basis van het bestaande recht is het overigens heel goed mogelijk om overeenkomsten of hun rechtsgevolgen (deels) in stand te laten, indien het (volledig) aantasten van die overeenkomsten daadwerkelijk ongewenst zou zijn. Het is dus geenszins noodzakelijk om heel rigide alle overeenkomsten in stand te laten, die tot stand zijn gekomen in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, alleen omdat het in een enkel geval onwenselijk zou kunnen zijn om een overeenkomst aan te tasten.

Het is nu aan de Europese Commissie om te onderzoeken of inschrijvers in Nederland voldoende rechtsbescherming hebben.